Moro e o "design inteligente" do Direito Penal

Há uma velha máxima no mundo jurídico: "o Direito Civil serve para os ricos, enquanto o Direito Penal se aplica aos pobres".

Antes que o público "anticorrupção" comece a atirar pedras e comemore o fato de que a operação lava jato subverteu essa regra ao levar à cadeia alguns dos maiores empresários do país, peço que façamos uma reflexão sobre o que está por trás da assertiva, pois eu quero chegar em outro lugar.

O Direito Penal foi e vem sendo utilizado, ao longo da história, como instrumento de controle social.  Basta observar o perfil da população carcerária brasileira.  Ao mesmo tempo em que sabemos que condições de precariedade econômica podem conduzir ao crime, também é verdade que a situação econômica é determinante no que diz respeito ao acesso à justiça. O direito à defesa é mais facilmente alcançável por aqueles que detém recursos para contratar bons advogados, ao passo em que a população mais pobre muitas vezes precisam se contentar com advogados designados ou defensores públicos (quando existem).

Há uma série de teorias sobre as funções da pena mas, de forma simplificada, podemos elencar três: 

• Função retributiva: a punição daquele que comete um crime, uma forma de;
• Função utilitária: prevenir, através do exemplo da punição, o cometimento de novos crimes;
• Função social: buscar a readaptação do delinquente à sociedade.

Sabemos, por conhecimento empírico, que as duas últimas são uma ficção na realidade brasileira.  A função utilitária da pena tem se mostrado ineficaz para reduzir as taxas de criminalidade.  A simples prisão de um criminoso não combate o problema em sua origem: a sociedade é criminógena, ou seja, a sociedade, em suas dimensões políticas, culturais e econômicas, é organizada de forma a naturalmente gerar tensões e ambientes que favorecem a ocorrência de crimes.  Um bom exemplo disso são as taxas de homicídios nos EUA, onde verificam-se menos assassinatos em estados que rejeitam a pena capital.

A função social é outra fábula: como é possível imaginar que um sistema carcerário que remete às masmorras medievais possa ser capaz de reabilitar um indivíduo? Como imaginar que alguém que tenha cometido um crime possa se tornar melhor ao ser colocado em um ambiente pior que o original?

Resta-nos a função retributiva ou punitiva.

A ideia de promover, através do Estado, a punição de um criminoso, puramente porque quem comete um crime deve pagar é antiga e natural para as sociedades humanas.  Uma das primeiras peças criminais da humanidade é o Código de Hamurabi, que data do ano 1.772 a.C., no qual se encontra inscrita a Lei de Talião: "olho por olho, dente por dente".  Trata-se de um dos primeiros exemplos formais de retaliação do delinquente.  A função retributiva da pena encontra aí uma de suas primeiras inspirações; trata-se de "vingança promovida pelo Estado". A noção de punição retributiva perdura, através da história, até os dias de hoje. 

Os primeiros registros de algum pensamento humanista na história, ainda que sua interpretação seja controvertida, surgem também na Babilônia, mais de mil anos depois.  trata-se do "Cilindro de Ciro", onde aparece, pela primeira vez, o conceito de liberdade de religião e abolição da escravatura.  Todavia, é apenas no direito moderno que surgem discussões mais aprofundadas e diretamente relacionadas à moderna "Declaração dos Direitos Humanos".

A noção de que há direitos fundamentais, do qual todas as pessoas são titulares, esbarra no fato de que a real compreensão da necessidade destes depende de algum aprofundamento intelectual.  É mais provável que a ideia de uma punição imediata e a sensação de alívio de ver, atrás das grades, aqueles que são considerados perigosos, suplante a abstração de que a defesa dos direitos fundamentais de qualquer indivíduo implica na defesa das nossas próprias garantias legais.

Mesmo nos cursos de Direito é comum  a dificuldade de entender, de fato, a importância da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal para criminosos.  Em exemplos extremos a situação fica mais clara: por que um assassino confesso deveria ter direito à essas coisas?  A resposta mais simples é a seguinte: nem todo crime tem a mesma gravidade. Um homicídio pode ter uma série de agravantes ou atenuantes: pode ser cometido após tortura, estupro, assédio psicológico, vingança, etc.  Se concordamos em estabelecer penas mínimas e máximas, é decorrência lógica  que, no debate entre acusação e defesa, possamos chegar a uma pena adequada (dosimetria da pena). É possível que o assassino tenha matado por se encontrar em uma situação na qual não se poderia esperar conduta diversa, e eu já presenciei um caso assim em tribunal do júri (inexigibilidade de conduta adversa).  Podemos afirmar, sem sombra de dúvida, que em um julgamento sem defesa haveria uma tendência à distorção das penas para cima.

O Direito existe, enquanto ramo do conhecimento, por uma razão simples: sem o aprimoramento dos instrumentos jurídicos não é possível a evolução social.  O linchamento, modalidade de crime na qual o Brasil é campeão mundial, é uma das formas mais primitivas de justiçamento, remete à práticas anteriores à própria Lei de Talião: o preço por um dente pode ser a vida do outro.  Trata-se da mais absoluta falta de qualquer refinamento do pensamento jurídico.

Assistimos hoje, no Brasil, à naturalização do linchamento, tanto em sua forma física, incentivado por personagens retrógrados da mídia, como em sua versão psicológica - os linchamentos morais, turbinados por uma parcela ainda maior da mídia, além de setores do judiciário e grande parte da sociedade:

O discurso odioso dos que promovem o linchamento encontra terreno fértil em uma população pouco educada e nada familiarizada com noções básicas de Direito e Cidadania.  É um apelo a aquilo que as pessoas têm de pior, ao raciocínio rápido e inconsequente.

A evolução da espécie humana, num sentido estritamente biológico, não avançou muito da antiguidade pra cá.  Os instintos de vingança e punição talvez tenham de fato surgido porque representavam algum tipo de vantagem evolutiva, e somente o surgimento dos direitos humanos (em suas inspirações filosóficas) foi capaz de alterar a forma como pensamos a função do Estado, do Direito, da Humanidade.

O processo que vemos atualmente no Brasil remete à discussão dessa evolução cultural.  Observamos uma série de abusos, de incitação à violência psicológica e até mesmo física.  Pra ficar com alguns dos exemplos mais recentes, podemos citar as agressões verbais ao ex-senador Suplicy, os insultos ao ex-ministro Guido Mantega num hospital, os xingamentos a Alexandre Padilha num restaurante, o prêmio de mil reais oferecido a quem insultasse Ciro Gomes num almoço, as agressões a quem se atreve a vestir vermelho nas ruas, a recusa de uma pediatra a atender um bebê por ser filho de uma petista...e por aí vai.

Colocando fogo nesse paiol de pólvora, setores da imprensa e do judiciário.  Recentemente foi noticiado que o ex-presidente Lula estaria tripudiando da justiça ao mandar "enfiar o processo no cu".  A história surgiu a partir de um vídeo gravado pela deputada Jandira Feghali (PCdoB-RJ).  Dias depois, a Folha de São Paulo se retratou.  O dano político, porém, já estava realizado e é irreversível. 

Sergio Moro e a Polícia Federal têm sido responsáveis por vazar, para a imprensa, uma série de depoimentos de delações premiadas. No caso mais grave, o juiz de Curitiba levantou o sigilo de conversas telefônicas que abrangeram Lula, sua família, seus advogados, a presidente da república e ministros.  A atitude foi claramente ilegal, acusada pela imensa maioria dos juristas, levando o juiz a pedir "desculpas pelo constrangimento".

Ora, um juiz de direito, especialmente um que atue na esfera do Direito Penal, tem plena noção do que deve fazer em relação à escutas telefônicas que não tenham relação com o processo ou que não contenham evidência de qualquer crime: destruir as gravações.  Sabe também que um pedido de desculpas não resolve a situação e muito menos repara os danos causados, como bem coloca Lênio Luiz Streck.  Ainda que pudesse alegar ignorância, não parece ser o caso.

Os vazamentos seletivos e a utilização da imprensa para gerar clamor social por justiça não são meros acidentes.  São ações premeditadas.

Sergio Moro escreve, em 2004, um artigo intitulado "Considerações sobre a operação mani puliti", a operação "mãos limpas". O texto é um relato sobre a operação que inspirou a Lava Jato, escrito num estilo simples e pouco inspirado, mas suficiente.  A leitura permite entender a ordem da operação Lava Jato, bem como verificar que os vazamentos são propositais.  Destaco um trecho:

"Os responsáveis pela operação mani pulite ainda fizeram largo uso da imprensa. Com efeito: Para o desgosto dos líderes do PSI, que, por certo, nunca pararam de manipular a imprensa, a investigação da “mani pulite” vazava como uma peneira. Tão logo alguém era preso, detalhes de sua confissão eram veiculados no “L’Expresso”, no “La Republica” e outros jornais e revistas simpatizantes.

Apesar de não existir nenhuma sugestão de que algum dos procuradores mais envolvidos com a investigação teria deliberadamente alimentado a imprensa com informações, os vazamentos serviram a um propósito útil. O constante fluxo de revelações manteve o interesse do público elevado e os líderes partidários na defensiva. Craxi, especialmente, não estava acostumado a ficar na posição humilhante de ter constantemente de responder a acusações e de ter a sua agenda política definida por outros.

A publicidade conferida às investigações teve o efeito salutar de alertar os investigados em potencial sobre o aumento da massa de informações nas mãos dos magistrados, favorecendo novas confissões e colaborações. Mais importante: garantiu o apoio da opinião pública às ações judiciais, impedindo que as figuras públicas investigadas obstruíssem o trabalho dos magistrados, o que, como visto, foi de fato tentado.

Há sempre o risco de lesão indevida à honra do investigado ou acusado. Cabe aqui, porém, o cuidado na desvelação de fatos relativos à investigação, e não a proibição abstrata de divulgação, pois a publicidade tem objetivos legítimos e que não podem ser alcançados por outros meios." - grifos nossos.

O juiz pondera que não há sugestão de que os envolvidos naquela investigação tenham deliberadamente alimentado a imprensa com informações, para logo em seguida, saudar o efeito de tais revelações junto à opinião pública.  No Brasil, sabemos que o próprio Moro tratou de alimentar a imprensa com as gravações ilegais.  Se interpretarmos segundo o que escreveu em 2004, Moro levantou o sigilo das ligações obtidas de forma irregular, incluindo muitas gravações sem qualquer ligação com a investigação em curso, buscando apenas constranger os personagens junto à opinião pública.  Certamente conseguiu.  A reação popular foi imediata e os pequenos reparos feitos por parte da imprensa não foram capazes (como nunca são) de desfazer o dano.

Circula pelo facebook um abaixo-assinado no qual os subscritos afirmam "não aceitar qualquer tipo de punição a Moro".  Como alguém pode defender uma pessoa que obviamente cometeu um ato ilegal, claramente premeditado tendo ciência de sua ilegalidade?  Aparentemente, Moro tem licença especial para quebrar as leis, desde que persiga os alvos escolhidos.

Outro trecho que preocupa é o seguinte:

"A estratégia de ação adotada pelos magistrados incentivava os investigados a colaborar com a Justiça: A estratégia de investigação adotada desde o início do inquérito submetia os suspeitos à pressão de tomar decisão quanto a confessar, espalhando a suspeita de que outros já teriam confessado e levantando a perspectiva de permanência na prisão pelo menos pelo período da custódia preventiva no caso da manutenção do silêncio ou, vice-versa, de soltura imediata no caso de uma confissão (uma situação análoga do arquétipo do famoso “dilema do prisioneiro”). Além do mais, havia a disseminação de informações sobre uma corrente de confissões ocorrendo atrás das portas fechadas dos gabinetes dos magistrados. Para um prisioneiro, a confissão pode aparentar ser a decisão mais conveniente quando outros acusados em potencial já confessaram ou quando ele desconhece o que os outros fizeram e for do seu interesse precedê-los. Isolamento na prisão era necessário para prevenir que suspeitos soubessem da confissão de outros: dessa forma, acordos da espécie “eu não vou falar se você também não” não eram mais uma possibilidade.

Há quem possa ver com maus olhos tal estratégia de ação e a própria delação premiada. Cabem aqui alguns comentários.

Não se prende com o objetivo de alcançar confissões. Prende-se quando estão presentes os pressupostos de decretação de uma prisão antes do julgamento. Caso isso ocorra, não há qualquer óbice moral em tentar-se obter do investigado ou do acusado uma confissão ou delação premiada, evidentemente sem a utilização de qualquer método interrogatório repudiado pelo Direito. O próprio isolamento do investigado faz-se apenas na medida em que permitido pela lei. O interrogatório em separado, por sua vez, é técnica de investigação que encontra amparo inclusive na legislação pátria (art. 189, Código de Processo Penal)." - grifos nossos.

Aqui Moro assume a postura de que é lícito mentir para atingir seus objetivos "espalhando a suspeita de que outros já teriam confessado", de que é permitido torturar psicologicamente investigados "levantando a perspectiva de permanência na prisão pelo menos pelo período da custódia preventiva no caso da manutenção do silêncio ou, vice-versa, de soltura imediata no caso de uma confissão". De alguma forma, mantém um discurso legalista, de aparência técnica, de que ninguém é preso sem que existam os requisitos par uma prisão preventiva.  O problema é que, quem decide aqui, é o próprio Moro...o juiz não parece ser incompetente ou agor de má-fe: parece um alucinado, que de fato se enxerga como herói soplitário numa cruxada pelo bem.

A condução coercitiva de um interrogado que jamais deixou de comparecer às convocações de interrogatório é apenas um dos sinais de que o juiz age segundo a tese de que "os fins justificam os meios".  Ameaçar um investigado de prisão por tempo indeterminado até que confesse algo, além de desumano pode conduzir à confissões falsas, na qual o prisioneiro acaba revelando o que o investigador quer (papel que Moro aparentemente acumula).  A não homologação do acordo de delação premiada com os executivos da Odebretch parece corroborar com a hipótese: Lula e Dilma não estavam implicados...apesar de mais de 200 políticos estarem presentes nas listas da empresa, os executivos desta empresa continuam presos - talvez até revelarem algo sobre os alvos preferenciais, verdade ou não.

Aqui cabe outra observação: na utilização da imprensa para veicular vazamentos, um outro padrão se torna claro.  O acusado só precisa de um fato que se sustente.  O resto da história pode ser balela, o que pode até vir a ser provado posteriormente...pra mídia não importa: se um dos fatos se mostrar verdadeiro, o público engolirá todo o resto da história.  É uma técnica mais utilizada por mágicos e médiuns que por aqueles que perseguem a verdade dos fatos.

Moro justifica esse modus operandi referindo-se a uma suposta ousadia dos “giudici ragazzini” (jovens juízes), que teriam uma deferência menor ao funcionamento tradicional do direito estabelecido.  de uma certa forma, contorna-se a jurisprudência estabelecida para pegar os "peixes grandes", numa espécie de Direito Penal Novo.

A superexposição de investigações criminais na mídia traz efeitos negativos.  A sanha vingativa do povo raramente perdoa aqueles que são acusados.  Para o cidadão médio, acusado e culpado são rigorosamente a mesma coisa, como pudemos observar no caso da Escola Base, no qual os acusados eram inocentes e vivem até hoje sob o estigma de criminosos.  Mais recente e mais explorado: o caso dos Nardoni.  Aparentemente o casal era culpado, mas imaginemos, que não fosse: que chance teriam em um julgamento?  Muito antes o pai e a madrasta de Isabella já haviam sido condenados pelo público.  Pessoas comuns foram ao fórum protestar e pedir justiça.

A transmissão ao vivo de julgamentos é um erro, na minha opinião.  Juízes precisam de um ambiente tranquilo para poder julgar rigorosamente sobre os fatos.  Qualquer julgamento com muito clamor popular coloca uma pressão sob a qual os magistrados podem sucumbir, levando à distorções nas decisões.  Parece bom quando é com aqueles que enxergamos como culpados, não tão bacana se vier a ocorrer com um de nós.

 Retomando o início do texto, outra distinção que se faz entre os direitos civil e penal é que, no primeiro, o julgador pode se satisfazer com a verdade "formal", enquanto no último não se pode admitir a condenação com menos que a "verdade real". Tirar a liberdade de alguém é algo sério, é preciso ter cuidado.  Imaginem passar uma noite na cadeia por ter cometido um crime; agora, imaginem passar um período indeterminado por algo que não fez...

As justificativas dadas por Moro para a condução da Lava Jato se encontram em seu artigo de 2004.  Essa proposta de um novo padrão de investigação atropela princípios básicos do Direito Penal e dos Direitos Humanos.  Moro relativiza a importância da presunção de inocência, trata investigados como condenados, sujeita-os à tortura psicológica, e utiliza a imprensa, indiscriminadamente, para "gerar constrangimento", facilitando a obtenção de confissões (nem sempre confiáveis).  Com isso não só o juiz macula seu conjunto probatório como destrói qualquer princípio de dignidade da pessoa humana. Certamente obter provas de crimes cometidos por pessoas influentes se torna mais difícil se não tolerarmos que métodos espúrios sejam utilizados, mas não há dúvida de que, se permitíssemos também a tortura física, ficaria ainda mais fácil.  É melhor que as coisas caminhem a passos lentos e seguros, pro nosso próprio bem.

Nos EUA o fundamentalismo religioso dos "born-again christians"  reacendeu a discussão sobre o ensino da Teoria da Evolução nas escolas versus as "teorias" criacionistas ao cunhar o termo "Design inteligente". O linguajar moderno, a construção da imagem de um herói de olhar firme e determinado, incorruptível, jovem e bem vestido, ajudam na construção da opinião pública.  É fácil apelar para os instintos mais primitivos das pessoas: o desejo de vingança movido por um sentimento de indignação criado pela mídia e ampliado pelo efeito de manada das redes sociais.  O "Direito Penal Novo" de Moro é apenas uma roupagem moderna para as formas mais primitivas de justiça: o justiçamento.  Está, para o direito primitivo, como o design inteligente está para o criacionismo: trata-se de "sophisticated bullshit" ou "fashionable nonsense".

Defender os princípios básicos do Direito moderno, a Declaração Universal dos Direitos Humanos é não apenas condição sine qua non para uma sociedade civilizada, mas para a garantia dos nossos próprios direitos individuais.  Cada vez que permitimos que as regras sejam dobradas para punir aqueles que queremos que sejam punidos, estamos fazendo com que uma injustiça seja cometida contra nós mesmos se torne mais provável. 

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